С начала года Совет по конкуренции сурово наказал целый ряд компаний. Внушительные штрафы — до 5 млн леев — выписывались не за нарушения конкурентного законодательства, а за несоблюдение процедуры проверок. У адвоката АЛЕКСЕЯ ГЕРЦЕСКУ, проанализировавшего решения совета, нет уверенности, что целью надзорного органа было добросовестное внедрение новых правил конкуренции, а не поиск поводов для санкций. NM публикует сокращенный вариант текста юриста. Полную версию можно прочитать на сайте legaltrendsmoldova.com.
Во всех случаях, о которых пойдет речь, компании были оштрафованы за одни и те же, по сути, процедурные нарушения. Однако, судя по информации в СМИ и комментариям, многие толком так не разобрались, какие нарушения совершили компании, в чем заключалась суть претензий Совета по конкуренции и на основании чего он вынес решения о санкциях, а также насколько обоснованными были действия совета.
Факты
В начале февраля Совет по конкуренции сообщил о том, что компания 47th Parallel, владеющая сетью супермаркетов Nr 1, была оштрафована на 5 млн леев. В пресс-сообщении надзорного ведомства говорилось, что компания была наказана за неподчинение требованиям Совета по конкуренции при проведении проверки. Проверка проводилась в связи с подозрениями в антиконкурентном сговоре, что является одним из самых серьезных нарушений законодательства о конкуренции.
В начале марта Совет по конкуренции оштрафовал на 5,3 млн леев (в общей сложности) четырех крупнейших ритейлеров бытовой техники — Maxiteh-ST SRL (сеть магазинов Maximum), ÎCS Rolling International SRL (Foxmart), ÎCS BM Tehnotrade SRL (Bomba) и ÎCS AV Electronic SRL (Alina Electronic). Проверки в этих сетях Совет провел после того, как они подняли цены в связи с резким обвалом лея в середине февраля.
В прессе тогда появилась информация о том, что компании были оштрафованы за чрезмерное и необоснованное повышение цен. Однако, это не так. Каждое предприятие имеет право устанавливать цены на свои товары по своему собственному усмотрению. Это не касается лишь цен, регулируемых государством.
Другое дело, что несколько компаний, действующих на одном рынке, могут войти в сговор относительно цен (например, с целью их одновременного повышения). Подобное соглашение будет считаться грубейшим нарушением закона «О конкуренции» (ст. 5 и ст. 7). И, судя по тому, что в отношении всех четырех компаний проверки были инициированы на основании одного и того же распоряжения № 7 от 4 марта 2015 года, скорее всего, они подозревались именно в совершении этого нарушения. Однако, оштрафованы они были не за сговор, а за процедурные нарушения. Как и в случае с № 1 — за отказ подвергнуться проверке Совета по конкуренции и предоставить всю запрошенную информацию.
Буквально на днях, 6 апреля, Совет по конкуренции вынес решение еще об одном солидном штрафе — в отношении крупнейшего интернет-провайдера РМ компании Starnet. Провайдера оштрафовали на 0,21% от суммы общего оборота за 2013 год, что составило 332 тыс. леев.
Судя по официальной информации Совета по конкуренции, решение по Starnet было вынесено еще 19 февраля, но опубликовано на сайте только 31 марта. В этом факте ничего особенного нет. В то же время решения по четырем ритейлерам бытовой техники Совет вынес на две недели позже, чем по Starnet, но опубликовал гораздо раньше.
В тексте решения по Starnet говорится, что расследование в отношении компании Cовет начал в октябре 2011 года на основании жалобы госкомпании Moldtelecom на недобросовестную конкуренцию. Moldtelecom жаловался, что Starnet переманивал клиентов других компаний с помощью выгодных предложений, предлагая 500 леев на счет нового клиента или бесплатное оборудования для услуг IPTV.
Однако, опять же, оштрафован Starnet был не за нелояльную конкуренцию, а за нарушение процедуры — за отказ предоставить информацию, которую запросил Cовет.
Таким образом, во всех трех случаях санкции были наложены за одни и те же процессуальные нарушения, а именно: за отказ предоставлять запрошенную информацию и за отказ подвергнуться проверке. В случае со Starnet есть дополнительные вопросы, например о том, что расследование в отношении провайдера началось в 2011 году, когда еще действовал старый закон «О защите конкуренции», не предусматривающий столь суровых санкций.
Что за нарушения
Молдавское законодательство о конкуренции в некотором смысле уникально, в том числе в части применения санкций. Нарушения и санкции за них прописаны в отдельном нормативном акте — в законе «О конкуренции» (вступил в силу в начале 2013 года). Конечно, ряд положений есть и в других нормативных актах (в Уголовном кодексе и в Кодексе о правонарушениях). Однако, большинство штрафов применяются и рассчитываются именно на основании закона «О конкуренции». Более того, ч. 5 ст. 67 этого закона предусматривает, что в отступление от Кодекса о правонарушениях штрафы за нарушение законодательства о конкуренции устанавливаются в соответствии с этим законом.
Закон «О конкуренции» предоставляет Совету по конкуренции огромные полномочия при проведении проверок. Закон обязывает предприятия подчиняться требованиям совета, предоставлять ему любую затребованную информацию и доступ к документам и в помещения, позволяет сотрудникам Совета изучать любые регистры и документы на любых носителях, в том числе на электронных, опрашивать как руководство, так и сотрудников компаний.
Но это не все. Нарушениями, согласно ст. 68 закона «О конкуренции», являются отказ предоставить запрашиваемую информацию или выполнить требования представителей совета или даже просто неполное предоставление информации. Проще говоря, законодательство закрепляет обязательство предприятий беспрекословно выполнять практически любые требования Совета во время проведения проверок. Любое отступление от этих требований может привести к штрафам, размер которых очень велик.
Столь широкие полномочия Совета по конкуренции, закрепленные в законе, вполне согласуются с аналогичными нормами, существующими в ЕС, по лекалам которых писался наш закон «О конкуренции». Вопрос лишь в том, как и с какой целью Совет применяет данные нормы. Но об этом чуть позже.
Почему такие большие штрафы
Ни Кодекс о правонарушениях, ни даже Уголовный кодекс не предусматривает столь больших штрафов за нарушения законодательства о конкуренции. Откуда же берутся такие огромные суммы?
Дело в том, что все санкции в соответствии с законом «О конкуренции» рассчитываются в процентном соотношении от размера общего оборота предприятия за прошедший год. Не от суммы полученной прибыли, не от полученного за год дохода, а именно от оборота. То есть, даже если предприятие понесло значительные убытки по результатам прошедшего года, это не защищает его от возможности получить от Совета по конкуренции огромный штраф.
В отношении процессуальных нарушений (тех самых, по которым были вынесены все упомянутые выше решения) максимальный размер штрафа может достигать 0,5% от общего оборота предприятия за прошедший год.
В случае с наиболее серьезными нарушениями конкурентного законодательства (такими как заключение антиконкурентных соглашений, в чем, скорее всего, подозревались продавцы бытовой техники, или злоупотребление доминирующим положением) максимальный размер штрафа может доходить до 5% от годового оборота. Суммы санкций, таким образом, могут в результате быть очень значительными. Для сравнения, в странах ЕС максимальный штраф за основные нарушения правил конкуренции может достигать 10% от годового оборота.
Согласно закону «О конкуренции», применение санкций за процессуальные нарушения (в том числе за отказ предоставить информацию или подвергнуться проверке) никак не зависит от того, будет ли в конечном счете подтверждено основное нарушение.
Процедурный прецедент
Почти все вышеназванные компании заявили, что уже обжаловали штрафные санкции в суде или намерены обжаловать. Однако, шансы на успех у них, скорее всего, не очень высоки. Прецеденты уже имеются.
В 2013 году по тем же процедурным основаниям (ст. 86 закона «О конкуренции») Совет по конкуренции оштрафовал компанию Voiaj International более чем на 260 тыс. леев. Компания обжаловала решение в суде. В декабре 2014 года Высшая судебная палата (ВСП) оставила в силе решение Совета о штрафе, отклонив все претензии Voiaj International. Именно после этого прецедентного постановления ВСП Совет по конкуренции начал активно штрафовать компании за процедурные нарушения.
Но раз мы установили, что Совет полномочен наказывать за процедурные нарушения, и ВСП это подтвердила, какие еще могут быть вопросы? Получается, что все совершенно легально и обоснованно.
Проблемы тем не менее есть. Они касаются политики Совета по конкуренции, его целей и намерений.
Простая картина
Наделение Совета по конкуренции столь широкими полномочиями и правом применять суровые санкции не случайно. Считается, что нарушения законодательства о конкуренции, такие как картельный сговор и злоупотребление доминирующим положением, могут оказывать существенное негативное воздействие на рынок и условия конкуренции на нем. При этом доказать нарушение бывает иногда очень сложно. Особенно в случае с картельными соглашениями. Поэтому органы конкуренции во многих странах наделяются такими весьма широкими полномочиями. И санкции за невыполнение их требований устанавливаются значительные. Их целью является предупредить возможный уход нарушителей от ответственности за совершенные нарушения и предоставить органам по конкуренции механизмы для их раскрытия.
Но вот именно тут возникает главный вопрос относительно последних решений Совета: какова реальная цель столь суровых санкций?
Не будем рассматривать версии про «заказ» от тех или иных политиков или конкурентов. Такие версии есть, однако в отсутствие конкретных данных и доказательств их обсуждение не имеет смысла.
Но и без подобных версий, в условиях тотального недоверия к власти, вряд ли найдется много тех, кто с уверенностью скажет, что истинной целью Совета по конкуренции является честное и добросовестное расследование серьезных нарушений законодательства о конкуренции.
Оштрафовать по формальным основаниям за процедурные нарушения очень легко. Особенно когда судебные инстанции встают на сторону государственного органа. В результате неизбежно возникает подозрение, что именно это и является реальной целью Совета — целенаправленно находить формальные поводы для наложения штрафов за нарушения процедур. Установить такие поводы гораздо проще, чем выявить и особенно доказать нарушения по существу конкурентного законодательства, штрафы за которые могут быть намного выше.
Получается простая картина. Достаточно назначить проверку, прийти на предприятие, предъявить целый ряд требований к руководителям предприятий, которые толком еще не понимают, что такое Совет по конкуренции. И далее фиксировать любые задержки и отказы и на их основании выносить многотысячные или даже многомиллионные штрафы. Не случайно при большинстве проверок Совета проводилась видеосъемка.
Подобную активность Совета по конкуренции сложно рассматривать в отрыве от повысившейся в последнее время общей активности проверяющих органов в стране. Судя по информации в СМИ, значительно увеличилось количество проверок со стороны Налоговой инспекции и других госорганов. Если перед ними была поставлена цель увеличить наполняемость бюджета за счет штрафов, то Совету по конкуренции с его возможностями применять многомиллионные санкции может быть отведена одна из ключевых ролей.
Если же не искать черную кошку в черной комнате и считать, что Совет по конкуренции действительно лишь выполняет свои функции, то возникает другой вопрос — что предпринял Совет для того, чтобы довести до сведения руководителей предприятий, какими полномочиями наделен Совет и что грозит предприятиям в случае отказа с ним сотрудничать.
Незнание не освобождает
Тут нужно принимать во внимание несколько факторов. В отличие от многих других нарушений законодательства, санкции за нарушения в сфере конкуренции предусмотрены не в каких-либо кодексах, а непосредственно в законе «О конкуренции». Судя по опыту общения с некоторыми представителями бизнеса, многие из них ничего не знают об этом законе. Ведь само по себе такое понятие, как законодательство о конкуренции, появилось в Молдове относительно недавно. Закон «О конкуренции», принятый в 2012 году, вступил в силу только в начале 2013 года. Он был принят по модели законодательства Европейского союза и ввел в законодательство множество совершенно новых понятий и правил.
Незнание закона не освобождает от ответственности. Однако, учитывая новизну и специфику положений закона «О конкуренции», а также суровость предусмотренных в нем наказаний, со стороны Совета по конкуренции было бы совершенно резонно ожидать проведения хоть какой-то просветительской работы и широкой кампании по информированию общества и в особенности представителей бизнеса о положениях и правилах закона. Если, конечно, мы исходим из того, что целью Совета было именно добросовестное внедрение новых правил конкуренции, а не просто поиск поводов для санкций. Пока такой уверенности нет.
Есть еще один момент, касающийся расследования по существу возможных нарушений. Как уже говорилось выше, санкции во всех описанных случаях были применены не за подтвержденные случаи антиконкурентных действий, а за формальные процедурные нарушения. Поэтому логично ожидать, что наложением штрафов перечисленные дела не должны заканчиваться. Эти штрафы должны быть лишь средством для получения необходимой информации, которая поможет расследованиям по существу дела. Будут ли они продолжены, мы увидим в будущем. Пока никаких данных на этот счет нет.
